Deliller ceza yargılamasında suçun ispatı açısından oldukça önemlidir. Bilişim suçlarında delillerin elde edilmesi, bütünlüğünün ve güvenilirliğinin sağlanması, incelenmesi ve raporlanması teknik bilgi ve deneyimin yanı sıra önemli ölçüde teknik donanım gerektirmektedir. 

Bilişim suçlarının karmaşık yapısı nedeni ile suçun ispatında delillerin bütünü ile ele alınışı “adli bilişim” kavramı altında incelenmektedir. Adli bilişim konusunda uzman kişileri nitelendirmek amacıyla “adli bilişim uzmanı” kavramı sıklıkla kullanılmaktadır. Bilişim suçlarında bilirkişi kavramı ile adli bilişim uzmanı kavramının yakın ilgisi, zaman zaman birbirleri yerine kullanıldığı görülmektedir.

Tanıklıktan çekinmeyi gerektirecek sebepler bilirkişiler hakkında da geçerlidir. Bilirkişi, geçerli diğer sebeplerle de görüş bildirmekten çekinebilir.

Usulünce çağrıldığı hâlde gelmeyen veya gelip de yeminden, oy ve görüş bildirmekten çekinen bilirkişiler hakkında 60’ıncı maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanır.

Bilirkişiye, inceleme ve seyahat gideri ile çalışmasıyla orantılı bir ücret ödeneceği de CMK’da düzenlenmiştir.

CMK’nın 67’nci maddesinde bilirkişinin raporu ve mütalaasına ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Buna göre,

 (1) İncelemeleri sona erdiğinde bilirkişi yaptığı işlemleri ve vardığı sonuçları açıklayan bir raporu, kendisinden istenen incelemeleri yaptığını ayrıca belirterek, imzalayıp ilgili mercie verir veya gönderir. Mühür altındaki şeyler de ilgili mercie verilir veya gönderilir ve bu husus bir tutanağa bağlanır.

(2) Birden çok atanmış bilirkişiler değişik görüşleri yansıtmışlarsa veya bunların ortak sonuçlar üzerinde ayrık görüşleri varsa, bu durumu gerekçeleri ile birlikte rapora yazarlar.

(3) Bilirkişi raporunda, hâkim tarafından yapılması gereken hukukî değerlendirmelerde bulunulamaz.

(4) Bilirkişi tarafından düzenlenen rapor örnekleri, duruşma sırasında Cumhuriyet savcısına, katılana, vekiline, şüpheliye veya sanığa, müdafine veya kanunî temsilciye doğrudan verilebileceği gibi; kendilerine iadeli taahhütlü mektupla da gönderilebilir.

(5) Bilirkişi incelemeleri tamamlandığında, yeni bilirkişi incelemesi yapılması veya itirazların bildirilmesi için istemde bulunabilmelerini sağlamak üzere Cumhuriyet savcısına, katılana, vekiline, şüpheliye veya sanığa, müdafine veya kanunî temsilciye süre verilir. Bu kişilerin istemleri reddedildiğinde, üç gün içinde bu hususta gerekçeli bir karar verilir.

(6) Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafi veya kanunî temsilci, yargılama konusu olayla ilgili olarak veya bilirkişi raporunun hazırlanmasında değerlendirilmek üzere ya da bilirkişi raporu hakkında, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez.”

Yukarıda anılan kanun maddelerinde yer aldığı üzere, bilirkişi yaptıkları incelemeleri, yaptığı işlemleri, vardıkları sonuçları içerecek, incelemelerin bizzat bilirkişilerce yapıldığını ifade edecek şekilde rapor düzenlemektedir. Birden çok bilirkişi atanmış ve değişik görüşler yansıtılmış ise bu görüşler, ortak sonuçlar üzerinde ayrık görüşler varsa bunlar da gerekçeleri ile birlikte rapora geçirilecektir. Sonra rapor ve mühür altındaki şeyler kaleme verilecek ve bu hususu belirten bir tutanağa bağlanacaktır.

Raporun gerekçeli olması şarttır. Oy ve görüşün inandırıcı, kanaat verici, akıl ve mantığa uygun olması gerekir. Gerekçeyi kapsamayan bir bilirkişi raporu, hâkime değerlendirme yapma olanağı sunamaz.

Bilirkişiliğin kendisi bir delil olmamakla birlikte, bilirkişi incelemesi sonucu elde edilen delil, iz, eser ve emare delildir. Başka bir deyişle bilirkişilik, delillere ulaşmak için bir araçtır.

CMK 68’inci maddesine göre mahkeme duruşmada bilirkişinin dinlenmesine karar verebilmektedir. İlgililerden birinin istemesi halinde de açıklamalarda bulunmak üzere bilirkişi duruşmaya çağrılabilmektedir. Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine bilimsel mütalaa hazırlayan uzman da aynı şekilde duruşmada dinlenebilir.

•  Elhiyet sahibi olma,

•  Tarafsız olma,

•  Özen gösterme,

•  Dürüst olma.

Ceza Kanunumuz açısından değerlendirildiğinde bilirkişilerin vereceği görüş ve oyları, bir kişinin özgürlüğünün sınırlanmasına sebebiyet verebileceğinden, yukarıda yer alan unsurların önemi daha da artmaktadır. Zira, hakim önündeki davada kendi genel ve hukuki bilgisi ile çözümleyemeyeceği konularda, o konuda uzmanlığı “tescil” edilmiş olan bir kişiyi bilirkişi olarak atayacak ve onun vermiş olduğu rapor yardımı ile davayı çözümleme yoluna gidecektir

 TCK’nun 276’ncı maddesinde

 “Gerçeğe aykırı bilirkişilik veya tercümanlık

 MADDE 276. – (1) Yargı mercileri veya suçtan dolayı kanunen soruşturma yapmak veya yemin altında tanık dinlemek yetkisine sahip bulunan kişi veya kurul tarafından görevlendirilen bilirkişinin gerçeğe aykırı mütalâada bulunması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

 (2) Birinci fıkrada belirtilen kişi veya kurullar tarafından görevlendirilen tercümanın ifade veya belgeleri gerçeğe aykırı olarak tercüme etmesi hâlinde, birinci fıkra hükmü uygulanır.”

hükmü ile de gerçeğe aykırı bilirkişilik olması durumda uygulanacak cezai müeyyide düzenlenmiştir.

Bilirkişi, raporunu siyasi düşüncelerden arınmış olarak, tarafsız, bağımsız, tarafların telkin ve görüşlerinden uzak objektif bir şekilde hazırlamak zorundadır. Tarafsızlık ilkesinin en önemli unsurlarından birisi, bilirkişinin davanın taraflarından birisi ile akrabalık veya menfaat ilişkisinin olup olmadığı hususudur.

Diğer önemli husus ise bilirkişinin görevlendirildiği konuda çalışmalarını büyük bir titizlik ve özen içerisinde yapması gerekliliğidir. Bilimsel yöntemlere uygun olarak ilgili tüm delillerin dikkatle incelenmesi suretiyle ve ilgili bilgi ve belgeler incelenerek oluşturulacak rapor veya görüş hakimin doğru karara ulaşması açısından büyük önemi haizdir. Bilirkişilik kurumunun en çok eleştiri aldığı konulardan biri de oluşturulan raporların ve yapılan incelemelerin yetersizliği, özensizliği ve bilimsel analizlerden uzak kaldığıdır. Adalete güvenin sağlanması açısından bilirkişilerin gerekli özeni göstermeleri gerekmektedir.

Bilirkişinin görev alanı bilirkişi olarak atanmasına ilişkin karar ile belirlenmektedir. Zira CMK 66’ncı maddenin 1’inci fıkrasında “Bilirkişi incelemesi yaptırılmasına ilişkin kararda, cevaplandırılması uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren sorularla inceleme konusu ve görevin yerine getirileceği süre belirtilir.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre bilirkişinin görev alanı açık olarak atama kararında tanımlanmaktadır.

Yargıtayın bilirkişinin görev alanının belirlenmesinde, hâkimin özen göstermek zorunda olduğunu ifade eden kararları bulunmaktadır. Örneğin “..uygulamada sıkça görüldüğü gibi iki satır ara kararıyla dosyanın bilirkişi incelemesine verilmesi veya gönderilmesinin sakıncaları tartışmasızdır”, “.. görevi kendisine açıklanıp anlatılmadan inceleme yapan bilirkişi görüşüne dayanılarak hüküm tesis edilmesi isabetsizdir.” gibi.

Bilirkişinin görevlendirildiği kararda görevin yerine getirilmesi gereken süre de belirtilmektedir. Bu sürenin, işin niteliğine göre üç ayı geçmeyeceği, özel sebepler zorunlu kıldığında bu sürenin, bilirkişinin istemi üzerine, kendisini atayan merciin gerekçeli kararıyla en çok üç ay daha uzatılabileceği CMK’da düzenlenmiştir. Bilirkişi, belirlenen süre içerisinde raporunu sunmak zorundadır. Aksi durumda bilirkişi değişimi söz konusu olup, bu durumda o güne kadar yapılan işlemleri açıklayan bir rapor sunmak ve kendisine teslim edilmiş eşya ve belgeleri hemen geri vermek zorundadır.

CMK’da bilirkişiye görevlendirildiği konuda gerekli inceleme ve analizleri yapabilmek üzere, verilecek şeyler mühür altında ve tutanak ile verileceği düzenlenmiştir.

CMK’nın 63’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasında yer alan “Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı da bu Maddede gösterilen yetkileri kullanabilir.” hükmü ile bilirkişinin soruşturma evresinde de atanabileceği düzenlenmiştir.

Bilirkişinin işlevi, dava konusu olayın çözümünde hâkime teknik ve özel bilgisi ile yardımcı olmaktır. Dava konusu olaya göre, hâkim, bilirkişiden esasen üç şekilde faydalanabilir:

1) Hâkime sadece özel veya teknik bilgisini iletebilir

2) Bu özel veya teknik bilgisini davanın dayandığı maddi olgulara uygulayabilir

3) Özel veya teknik bilgisi ile tespit ettiği bu maddi olgulara hangi sonuçlara yol açabileceğini bildirebilir.

Bilişim suçları bakımından ise bilirkişi temel olarak iki işlevi icra eder: olay yerinde inceleme yaparak raporlayabilir veya daha önce hazırlanmış bir raporu incelemek suretiyle, uzmanlık görüşünü bildirebilir.

Bilirkişi incelemesiyle doğru ve kesin sonuçlara ulaşılabilmesi için incelemenin belli kurallar çerçevesinde yürütülmesi gerekmektedir. Bilirkişi, incelemeyi hiç bir etki altında kalmadan tarafsızca ve tamamen bilimsel araştırmalara dayanarak yerine getirmelidir. Yapmış olduğu araştırma, incelemeler ile varmış olduğu sonuçları gerekçeleri ile ortaya koymalıdır

Söz konusu maddeye istinaden çıkarılan 01 Haziran 2005 tarih ve 25832 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Ceza Muhakemesi Kanununa Göre İl Adli Yargı Adalet Komisyonlarınca Bilirkişi Listelerinin Düzenlenmesi Hakkında Yönetmelik” ile de bilirkişi listelerinin hazırlanmasında, uzmanlık alanlarının belirlenmesi, başvurabilecek olanların nitelikleri, müracaat usulü, değerlendirme esasları, listelerin oluşturulması ve gerekli durumlarda bu listelerde yer verilenlerin çıkarılma usul ve esasları düzenlenmiştir.

Ancak CMK’nın 64’üncü maddesi 2’nci fıkrasına göre, atama kararında gerekçesi gösterilmek kaydıyla liste dışından da atama yapılması mümkündür. CMK’da bilirkişi olarak atanan bir tüzel kişinin olması halinde, kendisi adına incelemeyi yapacak gerçek kişi veya kişilerin isimlerini bilirkişi atayacak merciinin onayına sunacağı düzenlenmiştir.  

CMK’da bazı kişi veya kurumlar, bilirkişilik görevini kabul etmekle yükümlü kılınmıştır. Bunlar resmî bilirkişilikle görevlendirilmiş olanlar ve yukarıda sözü edilen listelerde yer almış bulunanlar, incelemenin yapılması için bilinmesi gerekli fen ve sanatları meslek edinenler ile incelemenin yapılması için gerekli mesleği yapmaya resmen yetkili olanlar bilirkişilik görevini kabul etmekle yükümlüdür.

Bilirkişiyi atama yetkisi soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısına, kovuşturma evresinde ise hâkim veya mahkemeye aittir. Bilirkişinin sayısının belirlenmesi de hâkim, mahkeme veya Cumhuriyet savcısının takdirine bırakılmıştır.

Bilirkişi; çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde oy ve görüşünü sözlü ya da yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya tüzel kişidir. Basit bir anlatımla, bilirkişi, uzmanı olduğu konuda inceleme, araştırma, tespit ve değerlendirme yapan kişidir. Bilirkişinin amacı teknik ve özel bilgisi ile hâkime, savcıya veya mahkemeye yardımcı olmaktır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 63 üncü maddesinde yer alan

“Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşlerinin alınmasına re’sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenmez.”

hükmünden de anlaşılacağı üzere, bilirkişiye çözümü uzmanlık gerektiren, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde başvurulacağı düzenlenmektedir.

Burada bahsi geçen “teknik bilgi” ve “özel bilgi” kavramları üzerinde durmak gerekir. Teknik bilgi, teknik, fizik, kimya, matematik gibi kanıtlanmış bilimleri iş alanına uygulama işidir . “Özel bilgi” ifadesinde ise hukuk bilimi dışında belli bir bilim dalının araştırılıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgi anlaşılmalıdır. Hâkim, bilirkişi incelemesine karar vermeden önce davanın karara bağlanabilmesi için gerçekten özel veya teknik bilginin gerekli olup olmadığına gerekli ise kendi özel ve teknik bilgisinin davada yeterli olup olmadığını tespit etmelidir.

Özel veya teknik bilgi gerektiren konunun hangi uzmanlık alanına girdiğini ve belirlenen uzmanlık alanında kimlerin mesleki yeterlilik bakımından konuyu açıklamaya/çözümlemeye en uygun uzman olduğunu bilmek oldukça önemlidir. Bunun için, bilirkişilerin kimlik ve uzmanlık bilgilerinin denetlenebilir şekilde açık olarak yazılmasında yarar vardır.

Yargıtayın bilirkişilik ile ilgili bir kararında “Bu seçim yapılırken, düşüncesine başvurulacak kişilerin, kimlik ve uzmanlık durumlarının özellikle belirtilip tutanaklara yazılması gereklidir. Bundan amaç, bilirkişi seçilen kişilerin, düşüncesine başvurulan vaka hakkında gerçekten gerekli özel ve teknik bilgiye sahip olup olmadığının ve kişiliklerinin taraflar ve Yargıtayca kontrolünü sağlamaktır” demektedir.